债转股及其实施

债转股及其实施

2016-10-12 孙丕旭 税牛网

    2016年3月16日，十二届全国人大四次会议闭幕式记者会，李克强总理谈到可用债转股方式去企业杠杆率，一下子激发了债转股的新浪潮。结合之前政府要力推的“僵尸企业”处置这一大背景，本文作者认为，这一债转股的新浪潮将给国有企业和非国有企业、银行债权和非银行债权以及大型企业和中小型企业均带来契机与挑战，也将会给立法、执法和律师实务带来挑战，特别是在民间借贷不良总量、企业间的拆借不良总量、基金和信托兑付危机下的不良总量、互联网P2P债权不良总量等各类非银行不良债权总体量已经大到可以挑战银行不良债权一家独大的局面下。况且，据某些观察家的观点，银行的债权不良率并未达到上次90年代末债转股浪潮时的高点，银行债转股的动机并不强烈，而其他非银行债权又没有不进行债转股直接核销呆账的底气。本文呈现了作者从律师实务的微观角度对这次债转股浪潮中单个目标企业及其关联者如何进行债转股操作的理解，也恭请读者不吝赐教。

一、有条件进行债转股的目标企业应在现行有效的法律依据下先行先试

本律师认为，市场主体要将债权转股权，既要依赖于现行有效的法律、法规、规章及司法解释，也要依赖拟将推出的新法律、法规、规章及司法解释的规定预期。因为，当前有效的债转股法律依据略显单薄，但基本能够满足敢吃第一口债转股螃蟹的市场主体的支撑依赖，而更直接、更全面的法律依据在中央政府层面上正在制定中，但何时推出却未有定日。作者认为，中国政府在各个领域的顶层设计大部分具有渐趋性和试错的特点。按照以往的历届政府的“先行先试”的施政规律，这次债转股的先行先试者若能把握中国社会这一规律，就一定能在新法与旧法的过渡期内摆脱过多的强制性规定的羁绊而率先过关，率先得益，从而取得先发优势。

二、从当前有效、将来会颁布及已废止的多角度看待债转股的法律依据

    （一）现行有效的与债转股相关的法律依据

     1、民法通则、公司法及最高法院关于公司法的司法解释、合同法及最高法院关于合同法的司法解释；

2、国家工商总局于2014年2月20日颁布的《公司注册资本登记管理规定》

该规定第七条对债转股进行了规范和约束，具体如下：

“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经做出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”。

需要指出，上述规定将债转股的对象限定为“在中国境内设立的公司”的债权，而不包括国有企业等非公司制法人。另外，该规定并未明确债权转股权的具体流程、出资额及登记等具体事项的实务操作问题，如评估、验资及批准问题，这实际上反而为企业的债转股流程留下了操作空间。

3、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》

该《规定》之第十四条规定，“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”

需要指出，该规定并未对国有企业和非国有企业、银行债权和非银行债权的债转股问题进行区分，这意味着债转股协议的合法适用并不区分企业性质和债权性质。

4、财政部、 国资委 、银监会《关于推进和规范国有企业债权转股权工作的意见》

该《意见》虽然主要规定了金融债权转股权问题，但可以作为非金融债权转股权的参照。

5、有关国资、国企的相关规定

涉及国有企业改革的法律法规繁多。除《中华人民共和国企业国有资产法》和《中华人民共和国全民所有制工业企业法》外，国务院各部门特别是国资委、工商总局等部门还制定实施了有关国企改革系列文件中的有关国有企业产权评估、转让、登记的很多具体的规定。

（二）《公司债权转股权登记管理办法》作为债转股改制的重要依据已于2014年3月1日失效

该《办法》较为具体的规定了公司这一企业法人中的一种类别的债权转股权的具体办法，虽已废止，但对各类企业的债权转股权本身仍具有实际指导意义。比如国有非公司制企业，如要进行去“僵尸”化，则一般需要首先将企业改为公司，然后才将债权转股权，两个动作先后一起办理，因此也要遵守公司债权转股权的相关规定。

（三）、寻找法律依据的逻辑思维

1、不应局限于寻找直接对应的完全匹配的单一法律依据，而应以法律的逻辑思维融合各效力层级的强制性规定来服务于债转股的需要。也不应仅着眼于现行的强制性规定，还应着眼于正在修订、制定的新的债转股的相关规定。比如，根据舆论的一致看法，商业银行法中有关银行不得直接持股的原则规定很快就会被国务院的具体规定所突破。同理，其他有权制定强制性规定的部门如国务院国资委、银监局、工商总局等委、办、局也必将顺应国务院要求制定出更具体的有关债转股强制定规定来。

2、在债转股中要大胆适用法无明文禁止即可为的法律原则，争取做吃螃蟹的得益人。债转股本身若不涉及国资或金融债权，其本身就是一项意思自治行为的落实，完全符合民法通则、合同法下的意思自治的原则，不应受到过多的干预。

（四）政策和政策引导下的舆论可以促进实务的操作

要重视政策和舆论大环境下的实务操作的效果。一般来说，如果政策和舆论到位，即使配套法律、法规不直接匹配，实务操作也相对容易成功。而债转股本身就是一项实务操作性很强的工作。就政策环境看，仅自2015年8月24日以来，就有《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见 》这些顶层设计文件提到了支持债权转股权。

三、对目标企业实施债转股的合理性与必要性进行多角度的筛选

（一）应对无债转股的合理性与必要性的企业果断实施破产

本律师认为，并不是任何存续状态的企业都适合债权转股权。对于在品牌、销售渠道、资金实力、人员结构及知识层次、经营机制等方面均无亮点的高负债企业，应果断适用破产法进行破产重整或直接破产，而不必再债权转股权苟延残喘、浪费资源。

（二）对适合债转股企业的筛查方法

作者认为，除使用企业并购中的例行尽职调查手段外，在债转股的决策前夕，债权人应偏重用以下方法完成决策素材的搜集与整理：

1、围绕资产负债表并结合企业的对外业务合同和银行流水进行综合考察

笔者认为主要可以从以下几个方面考虑：

（1）首先看资产负债表上的应收账款与其他应收款合计数额。如果数额较高，那么高额的应收账款一方面反映了公司的产品或服务销售状况良好，另一方面应收账款有较大的回收变现可能，变现后的相应款项会在很大程度上充裕公司的净资产。

（2）看资产负债表上的应付账款与其他应付款。如果数额较高，企业可从应付款项有无超过诉讼时效、应付款的相对方有无违约行为使我方的应付未付有正当理由等角度考虑。对于其他应付款项笔者认为具有极大的模糊性和不确定性，是否有付款的必要性有待考究。

（3）对企业所有的在市场上仍属于增值的固定资产如房产等采用累计折旧的财务方法是否恰当？事实上，一、二线的房产一方面在财务账簿上显示不断折旧，另一方面房产的实际市场价格却在不断的上涨，涨幅可能是初始购入价格的数倍，特别是京、沪、深、广等。

（4）公司是否拥有专利技术和无形资产？其价值可充实净资产。

（5）将企业目前的实收资本与设立之初的实收资本进行比对，若期间经过数次增资且增幅不小则足以说明企业一直都在发展提升。

2、通过对目标企业的高管及普通员工进行履职谈话来了解公司的历史遗留问题和经营现状、精神面貌

特别要注意发现有没有几位富有责任担当、激情和管理能力的债权转股权支持者及目标公司利益守护者。债转股的关键表面看是资金，但实际在有能人经营好债转股后的目标企业，如无合适能人管理经营则债转股从长期看必败。

3、对目标企业以债转股逃废债务企图的甄别与处理

如目标企业拟逃废债务，无真心经营，则债权人应与其他债权人一道，对目标企业的管理人员进行全面替换，以换人来促发展。

四、应依法与政府主管机关或上级机关或债权人开展锲而不舍的有效沟通

沟通从来是解决问题的前提，是实现有效变化的手段。债转股实务中的沟通可集中发力于如下两个方面：

1、通过与各负有审批权的政府主管机关和上级机关的贴地气式的沟通来推动债转股目标的最终实现

由于债转股之前主要集中在国有企业，而且企业数量本身也不多，因此，债转股事宜存在某种程度上的先例不丰富的问题，特别是在私营企业和非银行债权领域。当然，这也跟某些已成功债转股私营企业缺少宣传有关，毕竟债转股的多数前提是原企业经营不善，而家丑不可外扬。另外，在持续的反腐高压下，负有审批、备案职责的某些国家机关和国资行权人代表出现了不作为的新现象，使每一个特定的债转股这一需要勇气和魄力的决策行为受阻甚至难产。因此，如债权人和股东拟将目标企业债转股，则必须在激情、勇气和责任的支持下，破釜沉舟，依法履行债转股的各项必要手续，对过程中涉及到的审批、备案机关或国资行权人代表处提出的质疑意见，应区分合理、合法与否，并结合目标企业实际及之前其他企业的债转股成功案例，与审批、备案机关或国资行权人紧密沟通，也同时进行自我调整，直至最终通过。

2、目标企业股东应通过依法充分展示债转股的好处来说服债权人同意债转股

债转股对债务人而言，其益处不必多言，最起码可以避免破产这一底线。但对债权人而言，“炒房炒成股东”，不理想，很无奈。那债务人究竟该如何说服债权人同意债转股？笔者建议至少应从如下方面展开：

（1）债务人应尽力使债权人关注到目标企业的既往优点和债转股的优势

展示目标企业历史上曾经甚至至今仍拥有较高的市场占有率及竞争力较强的产品，会增强债权人的信心。另外，告诉债权人，债务转增资本将产生一反一正的效果，既能从反面降低自身负债还能从正面增强企业营运资本，这将使目标企业的负债能力和企业信誉得到提升，融资能力的提升和效果也将随之显现。

（2）应对当前不良债权的形成原因向债权人进行客观深刻的剖析

古语云，买的没有卖的精。债权人作为买家，在让目标企业破产或债转股之间进行犹豫选择时，债务人主动的、客观、深刻的剖析将有助于债权人重拾信任与信心，这也可使债转股的法定的尽职调查更顺畅。

（3）对债转股以后的合作方式进行力所能及的真实承诺

债转股不应是目的，避免破产也不应是目的，让债权保值增值才应是目的。债务人应力避虚假承诺，同时应在现代公司治理结构、重要员工的股权激励、专有技术及专利技术的开发使用及原有业务的上下游资源的稳固与利用等方面以书面协议的形式向债权人做出切实可行的承诺，以提高债权人的债转股信心。

五、要注意债转股过程中的几个重要的法律技术问题

为确保债转股过程的合法、有效，减少债转股过程中法律风险，一般的债权转股权协议中都会就债权产生的原因、时间及依据，债权对应义务的履行情况，拟转为出资的债权金额、作价方式，争议解决及违约责任等常规事项进行约定，本文作者无意就这些常规事项予以赘述，仅就如下几个重要技术问题提示操盘者予以特别对待、重点约定。

1、预设债权转股权后的再退出条款

债权转股权包含了债权人的无奈，被迫做股东显然背离了债权设立当时的初衷，使交易从本金和利息的稳赚不赔方式变成了没有退出期限的股东分红（不分红的居多）方式。因此，如目标企业债权转股权后的一定时间内，经营良好，股东（原债权人）可能会考虑将股权以合适的价格转让给原股东，或获得某种转让或分配的优先权。因此，在债转股之初，包括但不限于优先股和对赌机制的设置都是债转股协议和企业章程中应当预设或考虑的问题。

2、预设债权转股权后的分红条款

如目标企业债权转股权后的一定时间内，经营良好，则存在新股东（原债权人）要求分红但不被原股东支持的可能，特别是单一债权人的债权占总资本的比例较少而没有话语权的情况下。因此，为避免让目标企业变成不分红的铁公鸡，在债转股协议和企业章程中预设分红条款事宜应当预先考虑。

3、预设债转股后债权在企业中的决策权

当债权人在债转股后的企业里占股比例较低时，重大事项的一票否决权或者一致行动人条款将有效帮助债权人在关键时刻参与决策、维护利益，应予以预设。

4、善用风险投资中的估值方式来放大债权在债转股后的持股或分红比例

在债转股谈判过程中，债权处于优势位置，债权人和目标企业之间的关系正如风险投资资金和创业者之间的关系。因此，债权人不应按照债权与目标企业注册资本等比例方式来无奈潦草的平行评估、处理自己的债权，而应让自身债权的效应扩大化，或者获得更多股权，或者获得更多分红收益权。

5、预设资金或股权期权的优先配置权

企业经营说到底是在经营人，但经营人需要钱，而债转股的目标企业一般缺钱或资不抵债。那怎么办？而且，债转股在经营人事上会遭遇三个显而易见的问题：（1）原股东的原管理层把企业都经营成需要债转股的亏损企业了，在债转股后就突然变得会良好经营了？（2）新股东派来的新人就能比原老人更会经营？新股东能比原股东更会经营？（3）哪儿有那么多优秀的人来债转股后的企业任职?要在缺钱的情况下解决这些问题，债权人在债转股之初就必须善用期权分配、善用绩效考核及岗位“官帽”，预设人事与薪酬安排的相应条款，为激发债转股后企业的活力做好人力储备。

6、将债权的担保人有效纳入债转股的法律结构框架中

一般情况下，债权人在发债给债务时会要求尽可能多的担保，包括人保和物的担保。一旦实施债转股，债权变成股权后债权本身就不存在了，债权上所附的担保依法也当然不会有效，皮之不存，毛将焉附？这一点，会被很多担保人所利用，去逃废担保责任与债务。因此，在债转股谈判过程中，债权人一方面要持续保证担保责任的有效（包括但不限于保证时效和诉讼时效），一方面要将担保人本该承担的担保责任以适当方式纳入债转股协议框架，或者低价核销担保责任，或者一并同时折价转入担保人企业做股东，或者要求担保人以某种新担保形式为债权人的新股权权益提供担保。

7、主动对拟转为股权的债权进行依法评估并经新股东大会的价格确认

律师不赞成不评估债权就协议确定债转股的债权换股比例，即使目标企业是私营企业，否则主管国家机关特别是工商局等国家机关将很难通过，因为针对公司的相关强制性规定已间接有约束如下：

（1）《公司法》司法解释（三）第九条从反面揭示了未评估的法律后果：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

（2）《公司法》第二十七条又从正面进行了规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”作者认为，债权系非货币财产，以非货币财产出资的，必须先进行评估，不评估会有负面效果。

（3）《公司法》第二十七条第三款还规定，“股东出资金额中货币资金不得低于注册资本的30%”，这要求债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和累计不得高于公司注册资本的70%。因此在拟转股权的债权的评估值与目标企业其他非货币财产作价出资之和超过70%的情况下，双方需进一步协商将债权以折扣价转为股权或采取其他方式。

（4）已经废止的《公司债权转股权登记管理办法》第六条还规定，“债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十”。该文件虽废止，但对工商局等机关实际操作仍有指导、参照意义。

8、应积极主动对拟转股权的债权进行验资

对拟转股权的债权进行验资问题，在已废止的《公司债权转股权登记管理办法》第八条曾有规定：“债权转股权应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。”但新《公司注册资本登记管理规定》并无相关要求。而新《公司法》也取消了对公司注册资本实缴的限制，股东缴纳出资后，不再需要验资机构验资并出具证明。那是否意味着债权转股权也不需要履行验资手续？笔者对此持否定观点。结合债权实现的不确定性、形式非法定性、内容非公开性等特点，笔者认为，为谨慎起见，债转股必须要履行验资手续并由会计师事务所出具验资证明。关于验资报告的内容，笔者认为仍可借鉴已废止的《办法》第八条的规定，包括：债权的基本情况、评估情况、债权转股权的完成情况、批准情况等内容。具体如下：（1）债权的基本情况，包括债权发生时间及原因、合同当事人姓名或者名称、合同标的、债权对应义务的履行情况；（2）债权的评估情况，包括评估机构的名称、评估报告的文号、评估基准日、评估值；（3）债权转股权的完成情况，包括已签订债权转股权协议、债权人免除公司对应债务、公司相关会计处理；（4）债权转股权依法须报经批准的，其批准的情况。

 六、与部分经济界专家、银行家的不同意见

在撰写本文期间，作者拜读了网络及微信上部分经济界专家、银行家的观点，他们有远见的把债转股的去杠杆后果直接预测为央行最终增发货币来买单，但显示出一些负面、观望情绪。也有一些果决的经济界专家建议让目标企业直接进行破产重整，企图以可能的破产后果威胁之剑来迫使目标企业自救，并避免目标企业以债转股逃废债务。但作者认为，经济学家、银行家面考虑的是整个行业及社会的宏观决策及执行问题，因为一直是旁观者，所以对每一个具体的微观企业和债权人并无直接实地考察和感情投入，所以也无法直接体会他们在寻求个案解决时的无奈、焦虑及担忧。由于律师一直与委托人奋战在第一线，需要进行债转股的微观操作，角度不同意见自然有不同，主要以下几点：

1、债转股为破解企业困境提供了可能

作者认为，即使将来债转股最终由央行增发货币来买单，最起码这个过程会为企业的再造赢得重生时间和可能。什么都不做，直接破产，目标企业和债权人都将满盘皆输。

2、经济学界和银行界所依赖的判断基础会在债转股过程中不断变化

经济界、银行界赖以判断的基础数据是相对确定的，而社会和经济生活的状态确是不断变化的。对债转股不应抱有一成不变的观点。如全国各性质的企业的债转股实务操作不断推进，社会资源必将进行重新配置，社会和经济生活必将会不断发生变化，相信届时的经济学界和银行界将会找到新的基础数据进行判断，对债转股的态度也会有积极的新变化。

3、基金、信托、民间借贷及互联网P2P等非银行债权资金有选择债转股的现实需求

银行一直是国家经济生活的主力，而主力才能引导社会主流，因此主流经济学家和银行家很难为非主流的非银行债权说话。而实际上，在之前的投资大潮中，基金、信托、民间借贷及互联网P2P等非银行资金已经形成了巨额的逾期、不良债权，已经威胁到基金、信托、民间借贷及互联网P2P与私营企业相融共生的生态圈的生存、发展。如通过破产而一次清零，会让这些相关从业者丧失从业基础和信誉。因此，债转股已经成了这些资金的一种现实的主动的需求选择，与银行债权和国有企业的被动需求很有不同。

最后，作者建议各准“僵尸企业”和其债权人重新审视2016年3月8日熔盛重工171亿元的债转股这一大事件，看看这家企业为什么会、为什么能操作171亿元的债转股（包括向债权银行发行141亿股、向供应商债权人发行30亿股）这样的大动作，再比对自身的企业规模、性质、不良债权数额和对债转股困难的预估，最终对是否进行债转股做出科学决策。